Welche Referenzen können in einem einzelnen öffentlichen Auftragsvergabeverfahren verlangt werden?
Die nationale Revisionskommission (slowenische Abkürzung: „DKOM“) erließ den Beschluss Nr. 018-196 / 2021-6 vom 10. Januar 2022, in dem mit einem konkreten Fall gezeigt wird, wann eine bestimmte Ausschreibungsbedingung des Auftraggebers das überschreitet, was erforderlich ist, um das Ziel zu erreichen bzw. um sicherzustellen, dass der Anbieter über angemessene technische und berufliche Fähigkeiten zur Ausführung der öffentlichen Auftragsvergabe verfügt. Im genannten Fall handelte es sich um ein Revisionsverfahren gegen eine öffentliche Auftragsvergabe der Apothekerkammer Sloweniens, deren Gegenstand eine rechtliche und geschäftliche Beratung bei der Durchführung des öffentlichen Auftragsvergabeverfahrens für die Lieferung von Arzneimitteln an öffentliche Apotheke Institute war.
Die Apothekerkammer Sloweniens (der Auftraggeber), legte in seiner Ausschreibungsdokumentation die Bedingungen für die Anerkennung der fachlichen und beruflichen Eignung unter anderem fest, dass der Anbieter als Referenz nachweisen muss, dass er in den letzten drei Jahren schon an einem öffentlichen Vergabeverfahren für die Lieferung von Arzneimitteln im Bereich der Pharmazie oder des Gesundheitswesens Tätigkeit teilgenommen hat (was der Gegenstand zukünftiger Auftragsvergabe ist).
Unter Berücksichtigung der Grundsätze der öffentlichen Auftragsvergabe – insbesondere des Gleichbehandlungsgrundsatzes von Anbieter nach Artikel 7 des Gesetzes über die öffentliche Auftragsvergabe (slowenische Abkürzung: „ZJN-3“) und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nach Artikel 8 und Artikel 76 des „ZJN-3“-Gesetzes – betonte die „DKOM“-Kommission mit diesem Beschluss, dass die inhaltliche Anforderungen des Auftraggebers so festgelegt werden müssen, dass die einzelnen Referenzkriterien verhältnismäßig und mit dem Auftragsgegenstand verbunden sind.
Auf dieser Rechtsgrundlage entschied die „DKOM“-Kommission erwartungsgemäß, dass das Referenzverlangen mit dem Gegenstand der öffentlichen Auftragsvergabe verbunden ist. Der Gegenstand der bezüglichen öffentlichen Auftragsvergabe ist nämlich die Beratung im Auftragsvergabeverfahren, dessen Gegenstand die Lieferung von Arzneimitteln an öffentliche Apotheke Institute ist. Gleichzeitig entschied die „DKOM“-Kommission auch, dass ein solches Referenzverlangen das überschreitet, was vernünftigerweise um das Erreichen des Ziels erforderlich ist – und das ist sicherzustellen, dass die Auftragsvergabe von einem qualifizierten und erfahrenen Subjekt durchgeführt wird. Die „DKOM“-Kommission schrieb in der Begründung, dass das komplexe und umfangreiche zukünftige Objekt der Auftragsvergabe sowie der spezifische und gesondert gesetzlich geregelte Bereich von sich selbst den Schluss nicht zulässt, dass der Anbieter, der bisher bei der Durchführung der öffentlichen Auftragsvergabe für den Kauf von Arzneimittel nicht beteiligt wurde (wurde aber bei der Durchführung einer öffentlichen Auftragsvergabe mit einem anderen Vertragsgegenstand beteiligt), für die Beratung dieser öffentlichen Auftragsvergabe nicht befähigt ist.
Dieser Beschluss deutet gewissermaßen darauf hin, wann eine bestimmte Referenz als unverhältnismäßig mit dem Gegenstand der öffentlichen Auftragsvergabe zählt. Der Beschluss der „DKOM“-Kommission ist sehr kasuistisch und gibt keine näheren Kriterien bzw. Voraussetzungen, die erfüllt werden müssten, so dass die verlangende Referenz als rechtmäßig zählen würde. Nach unserem Verständnis stellte jedoch die „DKOM“-Kommission mit ihrer Art der Argumentation klar, dass in jedem Einzelfall zu beurteilen ist: (i) ob der öffentliche Auftraggeber objektiv begründete und vertretbare Gründe im Zusammenhang mit dem Gegenstand der öffentlichen Auftragsvergabe für die erforderliche Offenlegung von Referenzen (und damit für die Unterscheidung zwischen Wirtschaftsteilnehmern, die bestimmte Referenzen offenlegen, und anderen, die diese Referenzen nicht offenlegen) hat, und (ii) ob ein solches Verlangen nicht zu restriktiv ist.
Ob die angeforderte Referenz zur Durchführung einer konkreten öffentlichen Auftragsvergabe wirklich notwendig ist, wird in jedem Einzelfall geprüft werden müssen.
Autor: Matevž Klobučar, Rechtsanwalt
