Tik pred začetkom poletja je Sodišče Evropske unije (Sodišče EU) izdalo prelomno sodbo v zadevi C-547/22, s katero je nezakonito neizbranim ponudnikom omogočilo povrnitev dela izgubljenega dobička oz. povrnitev škode zaradi izgubljene priložnosti.
Slovenska sodna praksa je doslej zavzemala stališče, da je mogoče v primeru kršitev pravil postopka javnega naročanja neizbranemu ponudniku povrniti le dejansko nastalo škodo, ne pa tudi dobička, ki bi ga neizbrani ponudnik lahko dosegel, če bi bila pravila javnega naročanja v postopku upoštevana.
Sodišče EU je v uvodu omenjeni sodbi takšno stališče zavrnilo in poudarilo, da zajema prvi odstavek 2. člena Direktive 89/665/EGS vse vrste škode, ki so jo utrpeli ponudniki zaradi kršitve prava EU, vključno s škodo zaradi izgubljene priložnosti. Škoda zaradi izgubljene priložnosti sicer ne more biti enačena s škodo zaradi izgubljenega dobička, kot jo poznamo v slovenskem pravnem redu, saj gre za vrednost pričakovanega izgubljenega dobička, od katerega se odšteje vrednost ocenjenega tveganja možnosti (ne)dodelitve javnega naročila v izvedbo. Sodišče EU je torej dejansko omogočilo povrnitev dela pričakovanega dobička, pri čemer bo končna višina odvisna od stopnje verjetnosti, s katero bi lahko neizbrani ponudnik utemeljeno pričakoval pridobitev zatrjevanega dobička.
Upoštevajoč pravila javnega naročanja ima namreč naročnik pravico, da po izvedbi javnega naročila zavrne vse prejete ponudbe in javnega naročila sploh ne odda. Prav tako ima možnost, da odstopi od izvedbe javnega naročila z že izbranim ponudnikom. V praksi je vselej vprašljiva tudi ustreznost pričakovanega dobička ob sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila. Na končno višino dobička izvajalca lahko namreč vplivajo nihanje cen, pravilnost izpolnitve, morebitne zamude pri izvedbi ipd. Še najbolj relevantne pa so vsakokratne dejanske ponudbe, ki se ustrezno razvrščajo glede na relevantna merila, zaradi česar vsak ponudnik nima enakih pričakovanj glede pridobitve dobička. Zaradi vsega navedenega lahko neizbranemu ponudniku pripada le tista vsota, ki je enaka izgubljenemu dobičku in zmanjšana za stopnjo konkretne verjetnosti, da bi do takšnega dobička dejansko prišlo.
Sodišče EU ni določilo, na kakšen način se ta stopnja verjetnosti ugotavlja oziroma izračuna. Način izračuna stopnje verjetnosti o pridobitvi spornega naročila bo lahko določen s spremembo določil Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (»ZPVPJN«) ali pa preko sodne prakse, kar se zdi verjetneje.
Za konec je smiselno še poudariti, da je dokazovanje nezakonitosti izbire in s tem obstoja odškodninske odgovornosti naročnika zahtevna naloga. V primeru, ko bo Državna revizijska komisija (»DKOM«) potrdila zakonitost odločbe o izbiri, bo moral neizbrani ponudnik pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani vložiti odškodninsko tožbo. V njej bo moral dokazati protipravno ravnanje naročnika, kar bo ob obstoju odločbe DKOM nedvomno težko dokazati. Drugače bi bilo, če bi neizbrani ponudnik nezakonitost najprej dokazoval v upravnem sporu po 39.a členu ZPVPJN, vendar bi to zahtevalo vodenje najmanj dveh sodnih postopkov, kar povzroča večje stroške, hkrati pa tudi podaljša celoten proces. Tudi glede navedenega lahko odgovore pričakujemo z razvojem sodne prakse, tudi v primerih, ki so trenutno še v postopku odločanja pred Vrhovnim sodiščem Republike Slovenije.
Avtor: Matevž Klobučar, odvetnik
